sábado, dezembro 24, 2016

Pode a justiça ser injusta? O caso do aborto no Brasil


Aproveito a recente discussão sobre a descriminalização do aborto para postar aqui o artigo que entreguei para a finalização do curso de pós-graduação em Direito Penal que realizei até julho. Para quem não acompanhou o caso, em novembro a Primeira Turma do STF publicou o entendimento de que a realização do aborto até o terceiro mês de gestação não é crime. Na sequência, Rodrigo Maia colocou o tema na pauta da Câmara, porque "toda vez que o STF legislar, nós vamos deliberar sobre o assunto". Estava no direito "técnico" dele e até na sua razão. Pela Câmara, entretanto, o tema do aborto não vai passar: a população nos faz o desfavor de eleger evangélicos e políticos da linha Marcha da Família com Deus pela Liberdade para votar de maneira retrógrada sobre temas importantes. Não é a primeira vez que o STF acerta na decisão, mas erra no método. Nessas ocasiões, lamento que não seja o papel dele legislar sobre assuntos de porte.

Antes do artigo, ainda, alguns tópicos importantes:

1. Cortei uma boa parte de texto porque no meio do artigo já estava prestes a ultrapassar o limite de páginas estipulado;
2. Uma das coisas cortadas: a crítica ao argumento fajuto do "se é contra o aborto, não faça um". Essa fórmula se aplica à questão da homossexualidade ("se não é a favor de casamento gay, apenas não se case com alguém do seu sexo") porque um homossexual não fere ninguém. Já um abortista, na visão de um religioso, está causando assassinato, está infligindo tortura a outro ser. Ao condená-lo em sua prática, o religioso pensa estar tutelando uma vida digna de amparo. Para ele jamais servirá o "se é contra, não faça".
3. "O feto é uma vida ou não é uma vida?" Sim, é uma vida. A discussão, portanto, não deveria ser sobre se o feto é uma vida (ele é), mas se é uma vida digna de amparo. Para mais desdobramentos, favor ler o artigo.
4. Minha orientadora, formada em Letras (não me concederem um orientador formado em Direito foi apenas um dos erros dessa instituição que só faz bem a um aluno se o aluno for autodidata), quando entreguei o trabalho pronto, em mãos, perguntou: "e o que você pensa sobre o assunto?" O trabalho já tinha sido enviado a ela por e-mail semanas antes. Se ela não sabia minha "opinião" foi porque não leu meu texto. Podia ter pego um atalho, pelo menos: ler a conclusão bastaria para saber o que concluí sobre o aborto. Mas isso não é novidade: mesmo em renomadas instituições há professores que só passam os olhos pelos trabalhos dos alunos (à procura de receita de miojo, a fim de se precaver de virar notícia?). Muitas vezes são as mesmas pessoas que reclamam da baixa educação do país. Experimente ler teses de doutorado e você verá que mesmo nessa formação máxima "passam" aberrações. Lembro de uma fulana, arrogante e falante pelos cotovelos, que publicou, em uma tese, que dizer "a coisa tá preta" é de origem racista. De onde ela tirou isso? Da mente fértil dela para invenções. E que orientador foi esse que não perguntou de onde ela tirou isso? Relembro: mesmo em populações predominantemente negras a cor preta é associada a coisas ruins. Não porque "a cor preta na pele é ruim", mas porque o preto está associado à escuridão, ao desconhecido. Quem não teme a noite, o escuro? Universidade é muitas vezes isso: uma porção de esfomeados por diplomas escreve textos que ninguém lê nem interessam a ninguém – nem ao orientador – e querem considerar que isso seja "conhecimento científico". Se eu errei algo no meu artigo abaixo, o estrago já está feito: carimbado pela instituição como conhecimento científico, alguém já poderia me citar em outros trabalhos.
5. A lei está aí para nos servir e assegurar. Mas quando ela é manifestadamente injusta, não posso conceber que seja obedecida. É um pensamento perigoso, pode levar ao exercício arbitrário das próprias razões (como são lindas muitas expressões do Direito), só que serve bem àqueles que se instruem antes de ir contra o ordenamento jurídico. Uma mulher que não queria filhos e engravidou após falha de método contraceptivo descobre que já está com cinco semanas de gravidez. Como um pró-abortista legalista (que batalha pela legalização do aborto, mas acha que ele só deve ser praticado após permissão da lei, senão é crime que deve ser punido) pode dizer para essa mulher seguir em frente com um erro porque a lei não a ampara? Como eu não sou ninguém na intelligentsia jurídica para dizer que podemos ir contra as leis às vezes, encontrei em Dworkin a citação que precisava para fundamentar essa proposta.
6. No artigo, fiz questão de apartar meu desenvolvimento sobre a punição do aborto ser um erro (quando o procedimento for realizado nas primeiras semanas de gravidez) dos típicos argumentos do feminismo do berro. Lamento se a evolução relegou à mulher a tarefa de gerar outro indivíduo dentro dela: isso não justifica que "meu corpo, minhas regras" seja usado para fetos de três meses em diante. O feto, quando passa para o estágio sensitivo, não é "seu corpo". O feminismo que acha que o feto deve ser abortado quando sua depositária bem entender "porque o corpo é dela" é um feminismo imoral, irracional e odiento. Está no sexto mês e desistiu de ser mãe da criança? Aguente mais três meses e coloque-a para adoção. 
7. Se aumentar o tamanho da fonte do artigo, perco a formatação das citações. A quem for ler, recomendo dar zoom para não cansar a vista. Também não entendi o motivo de tantos espaços entre os parágrafos, já que no editor há apenas um espaço, mas não consigo consertar.



Resumo

O propósito deste artigo é entender se a condição de crime conferida ao aborto no Brasil é justa e coerente. Tendo como fontes de pesquisa a legislação vigente, entendimentos de juízes e bibliografia sobre o valor da vida merecedora de proteção, buscou-se mostrar que o artigo 124 do Código Penal está ultrapassado: considerar que um feto de poucas semanas, inconsciente e sem sentidos, equivale a um indivíduo digno de preservação não tem nexo quando analisamos o status que adultos com morte cerebral e fetos anencéfalos possuem em nossas leis. Interesses particulares ainda pairam sobre o Direito, prejudicando a laicidade do Estado e o bem-estar coletivo.

Palavras-chave: Aborto. Justiça. Feto anencéfalo. Morte cerebral.



CAN JUSTICE SYSTEM BE UNJUST? THE AFFAIR OF ABORTION IN BRAZIL


Abstract

The purpose of this article is to know whether the condition of crime conferred to abortion in Brazil is just and coherent. According to the laws in force, Judges' thinking and bibliography, related to the value of life worthy of protection, we aimed to demonstrate that the Article 124 of the Penal Code is outdated: when we analyze the status brain-dead adults and anencephalic fetuses have in our legislation, it makes no sense to assume that an unconscious, senseless and few weeks aged fetus is a human being to be preserved. Private interests still pervades the Law, harming the laic state and the collective well-being.

Key words: Abortion. Justice. Anencephalic fetus. Brain death.



1 INTRODUÇÃO



O art. 124 do Código Penal Brasileiro tipifica e penaliza a prática do aborto, determinando que a mulher que provoca abortamento em si mesma ou consente que outrem lho provoque pode ser punida com detenção de um a três anos (BRASIL, 2012, p. 66). A criminalização decorre de diversas razões, mas a principal delas é a alegação de que, ao realizar o aborto, a mulher, depositária do feto, condenaria um ser humano à morte; chegou-se mesmo a comparar a prática a um tipo de pena de morte (GARCIA, 2012). Na contramão dos direitos da mulher aplicados em países desenvolvidos, o Brasil trata uma conduta permitida na Alemanha, na Áustria, na Itália, na Suécia e na Holanda, para citar alguns exemplos, como crime. Será nossa cultura tão díspar dessas outras para que nosso Direito Penal condene com detenção os praticantes de aborto e considere-se justo por isso? Se pudesse emitir juízo de valor sobre outros ordenamentos jurídicos por meio do direito comparado, o legislador brasileiro acusaria que em todos os países onde o aborto é legalizado são cometidos, diariamente, assassinatos legitimados pelo governo?


Nucci (2008, p. 615) define o aborto, sucintamente, como “[…] a cessação da gravidez, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião”. A definição é acertada. O que este artigo intenta apreciar é se a cessação da gravidez fora dos casos permitidos por lei merece ser criminalizada pelos motivos arguidos. Por meio de pesquisa bibliográfica, legislação, decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e direito comparado, procurou-se uma resposta, não necessariamente definitiva, para a questão: é o direito justo e laico que estabelece o tratamento de crime que se dá ao aborto no Brasil?


O assunto é extenso por envolver problemas que assumem inúmeros desdobramentos: o que é a vida, quando uma vida necessita ser conservada, qual é a diferença entre um organismo vivo e um organismo apenas biologicamente ativo (PENNA, 2005), que conceito se deve adotar para o termo justiça quando aplicado a questões legais, até que ponto certo doutrinamento moral – mesmo que majoritário – deve influir na elaboração do Direito, e se uma lei considerada injusta pode ser desobedecida por civis, como na situação imaginária proposta por Lon L. Fuller em O caso dos denunciantes invejosos (DIMOULIS, 2015). Mesmo reconhecendo a amplitude que esta pesquisa abarcaria, propusemo-nos a considerá-la, pois em nenhum momento foi cogitado que com um desenvolvimento tão breve estaríamos perto de esgotar a matéria. O objetivo não é encerrar as questões aqui formuladas, mas contribuir para que posteriormente possam ser aprofundadas.



2 O ABORTO



Interrupção da gravidez, ou aborto, é "a remoção ou expulsão prematura de um embrião ou feto do útero, resultando na sua morte ou sendo por esta causada. Isto pode ocorrer de forma espontânea ou induzida, provocando-se o fim da gestação [...]" (WIKIPÉDIA, 2016). O abortamento induzido é criminalizado no Brasil, sendo admitidas exceções em apenas três casos: quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, se a gravidez é resultante de estupro ou se o feto é anencéfalo. O status de crime, contudo, não impede que o aborto seja praticado na clandestinidade. Segundo relatório da Pesquisa Nacional de Aborto, financiada pela Fundação Nacional de Saúde e divulgada em 2010, 1 em cada 5 mulheres de 40 anos já abortou (TOLEDO, 2010). A ilegalidade do ato parece servir mais para punir moral e psicologicamente aquelas que provocam o aborto do que para penalizá-las com o tempo de detenção estipulado no Código Penal: em 2014, somente 33 mulheres foram presas por praticá-lo (MACIEL, 2014). Na internet, é possível encontrar inúmeros relatos de mulheres que abortaram e assumem o crime antes de decorrido o tempo de prescrição: elas não estão, entretanto, em listas de procuradas pela polícia. Se os relatos fossem sobre assassinato de crianças – coisa que não se encontra na rede –, não haveria chance para relevar a impunidade. 
 

A lei também não equipara o aborto ao homicídio. Alguém que cometa homicídio simples pode ser penalizado com reclusão de seis a vinte anos. Para o homicídio qualificado, a reclusão é de doze a trinta anos. Buscando a vontade do legislador que cria a lei ou a mantém, encontra-se o entendimento de que matar um feto é um tipo de assassinato, mas com pena curta – de um a três anos de detenção. Sabemos que nosso Código Penal possui escala de pena para o mesmo resultado criminal, dependendo de quem seja a vítima e o autor do delito. O que inquirimos não é por que as penas não operam por paridade, mas por que são tão dessemelhantes. Se matar um embrião equivalesse a matar um ser humano extrauterino, a perpetrante seria enquadrada em diversos casos que caracterizariam homicídio qualificado: ao agir por motivo fútil – quando interrompe a gravidez para conservar um corpo jovial e magro –, ao empregar meio insidioso ou cruel – quando dilacera o feto com materiais pontiagudos ou medicamentos abortivos – e ao tornar impossível a defesa do ofendido. Desta forma, inferimos que, no Brasil, nem sociedade, nem legislador, comparam um nascituro de poucas semanas a uma pessoa. 
 

Enquanto em alguns países, de tradição católica, houve época em que o aborto era permitido até noventa dias após a fecundação porque só a partir de então o feto incorporaria a alma que o humanizaria (COHEN, 2010, p. 59), em outros houve casos de criminalização e descriminalização decididos pelo governo conforme planejamento demográfico momentâneo:



Houve uma exceção ao clima repressivo que caracterizou o início do século XX. Em 1920, na Rússia bolchevique, o aborto foi liberado. Contudo, em face do elevado número de infanticídios, uxoricídios e abortos, estes foram proibidos pelo stalinismo. E, em 1936, durante a República Espanhola, com a anarquista Federica Moseny no Ministério da Saúde, legalizou-se o aborto, mas, em 1940, com a implantação do regime franquista, o aborto voltou a ser criminoso. (TORRES, 2012)



Obstar o nascimento de filhos indesejados é uma das maiores razões para que mulheres abortem. As justificativas para impedir que crianças não esperadas venham ao mundo são as mais variadas: métodos contraceptivos nem sempre eficientes geram gravidezes não planejadas, o já excessivo número de membros que a família possui, e até motivos políticos. Na década de 1880, o malthusianismo apregoava a “greve de ventres” como forma de privar o Estado burguês de mão de obra abundante e barata. Os métodos usuais para evitar mais bocas para alimentar eram o coito interrompido e o aborto (VINCENT, 1992, p. 251). Hoje, uma forma de uso ideológico do aborto pode ser vista na pauta de alguns grupos feministas, adeptos do carro-chefe “meu corpo, minhas regras”, que defendem o poder da mulher de optar se quer manter o embrião ou feto. Alguns desses grupos focam toda questão no direito de escolha da mulher sobre o que ocorre dentro de seu corpo, sem declarar se o aborto poderia ser optativo até dado prazo: a reivindicação parece ser sobre a realização do aborto em qualquer período, desde que não coloque em risco a vida feminil. 
 

Nos países em que o aborto é permitido, não é dado à mulher o poder de escolha total sobre seu corpo. Conforme o mapa da página The World's Abortion Laws (2016), Alemanha, Áustria, Bélgica, Espanha, França e Romênia, por exemplo, estabelecem um limite gestacional de 14 semanas para que o aborto possa ser realizado. Portugal estipula 10 semanas. Itália, 90 dias. Suécia, 18 semanas. Entre os países que não permitem o aborto ou somente o permitem em casos extremos – estupro, perigo para a vida materna, incesto ou comprometimento fetal – está o Brasil, ao lado de Venezuela, Paraguai, Irã e a maioria dos países africanos. Ainda de acordo com o mapa, a Irlanda é uma das exceções europeias que restringem severamente o direito ao aborto – dado que a maioria dos países europeus permite a prática, limitada a poucas regras –, e as áreas em vermelho, indicadoras de regiões que criminalizam o aborto com certo rigor, têm maior destaque na América do Sul, na África e no Oriente Médio. 
 

Em 1998, o governo de Portugal convocou referendo questionando à população se concordava que mulheres tivessem o direito de interromper a gravidez, até dez semanas de gestação, em estabelecimento de saúde autorizado legalmente. Apesar do alto índice de abstenção – 68% do povo não compareceu ao escrutínio –, a disputa nas urnas foi acirrada e o “não” venceu por 51% dos votos. Em fevereiro de 2007, novo referendo foi convocado sob a mesma pergunta: desta vez, 59% da população que foi às urnas optou pelo “sim” (CNE, 2007). O parlamento de Portugal corroborou a decisão e no mesmo ano o artigo 142 do Código Penal foi modificado, passando a vigorar com a seguinte redação: “Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico [...] em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando: […] e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez” (PORTUGAL, 1995). 
 

O caso lusitano foi escolhido para ilustração por se tratar de um país com forte ligação com o Brasil e por ser pitoresco: é uma nação predominantemente católica que passou a permitir o aborto após consulta popular receber ratificação e se tornar lei. O referendo não é, certamente, uma fórmula segura para a feitura de legislação – prescindiríamos de legisladores caso todas as questões legais de um país passassem pelo crivo da população –, mas pode auxiliar os feitores de leis a fixar um veredicto sobre temas difíceis que geram controvérsias. 
 


3 A VIDA



Se o tema do aborto passa pelo início e valor da vida, é mister entender em que momento a vida inicia. Para o Código Civil Brasileiro, “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2012). Se nosso Código Civil diz adotar a teoria concepcionista do nascituro, poderíamos conjeturar que o Direito tende a considerar que a vida começa na concepção, ou seja, “quando o espermatozoide se fusiona com o óvulo (ovócito maduro) no oviduto” (CAMPBELL, 2010, p. 1013). 
 

Não é por acaso que falamos de tendência. Apesar de alegar proteger o nascituro desde a concepção, a lei não é taxativa sobre o valor absoluto da vida do concebido: “só se pode cogitar de crime de aborto quando uma mulher está grávida. Não constitui delito de aborto destruir embrião in vitro.” (GONÇALVES, 2016, p. 160) A proteção que a Lei 11.105/2005 confere ao material genético do embrião in vitro não sucede porque ele é considerado nascituro, mas para evitar sua utilização com falsos fins científicos (MATIELLO, 2015, p. 22). Um ponto levantado por grupos contrários ao aborto é o de que a pílula do dia seguinte deveria ser banida do campo de vendas por sua característica abortiva. Sob esta alegação, as leis não protegeriam o nascituro desde a concepção como ajuízam. O Ministério da Saúde replica que a pílula, atuando como anticoncepção de emergência, não pode ser abortiva, pois age antes do encontro entre os gametas masculino e feminino, não tendo, como se crê, papel sobre a implantação do embrião no útero.



A AE [anticoncepção de emergência] impede a fecundação e não há indicadores de que ela atue após esse evento, inclusive sobre o endométrio. Este fato deveria ser suficiente para estabelecer, claramente, a ausência de efeito abortivo. Apesar disso, conceitos cientificamente incorretos foram construídos sobre o mecanismo de ação da AE, dando margem a que se levante, equivocadamente, a hipótese de efeito abortivo. (BRASIL, 2011, p. 21)



Alguns conceitos permanecem confusos para que possamos definir o início da vida de forma precisa. Muitas denominações divergentes impedem que o próprio termo concepção ajuste um significado essencial comum. Se a lei não define claramente o que é a concepção e há desacordo entre especialistas sobre o que ela seja, a questão pode partir para a ordem semântica. Enquanto o dicionário aduz a concepção como o "resultado da fecundação de um óvulo por espermatozoide(s)" (AULETE, 2016) apoiado na definição da biologia, a cartilha do Ministério da Saúde destinada a profissionais de saúde expõe outro entendimento. À união dos gametas se dá o nome de fecundação, e a concepção está vinculada à nidação:



A implantação completa-se entre o 11° e o 12° dia após a fecundação, resultando na concepção.

O conceito de concepção se aplica ao processo de nidação. A fecundação ocorre muito antes da implantação ou nidação. Ambos não são sinônimos e não devem ser confundidos. Somente a partir do momento da concepção é que ocorrerá o desenvolvimento do polo embrionário do blastocisto, que resultará no embrião. (BRASIL, 2011, p. 28)



O Código Civil determina que ao nascituro é assegurado o amparo desde a concepção. A legislação vigente não embarga a venda e o uso da pílula do dia seguinte porque não a considera abortiva, apoiada na descrição que o Ministério da Saúde dá à concepção: algo que não diz respeito à união dos gametas – como consideram biólogos, dicionaristas e igrejas cristãs –, mas ao processo de nidação, que ocorre muito tempo após ao que o próprio Ministério convencionou chamar de fecundação. Durma-se com tamanha nebulosidade de significados. O que vale é o que estabelece a lei; sendo ela lacunosa, conta-se com o auxílio da doutrina e da jurisprudência para responder a eventuais dúvidas. No campo penal, o entendimento sobre o aborto está pacificado quanto ao início da vida merecedora de preservação, mesmo que não agrade a grupos religiosos e feministas:



A vida tem início a partir da concepção ou fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozoide masculino. Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero materno, o que ocorre 14 (quatorze) dias após a fecundação (GRECO, 2014, p. 330).



Deve-se proteger tão severamente a vida de quem não tem consciência de si nem sentidos? O embrião humano é um ser biologicamente ativo, mas tal condição não é diferente à de cada célula que compõe nosso corpo ou ao estado em que estão no mundo os animais. 
 


Longe de terem uma preocupação por toda vida, numa escala de preocupação imparcialmente baseada na natureza da vida em questão, os que protestam contra o aborto, mas jantam regularmente os corpos de galinhas, porcos e vacas, demonstram apenas uma preocupação tendenciosa com as vidas dos membros de nossa própria espécie. Pois, fazendo uma comparação justa das características moralmente relevantes – como a racionalidade, a autoconsciência, a consciência, a autonomia, o prazer, a dor, etc. –, o porco e a tão ridicularizada galinha surgem bem à frente do feto em qualquer dos estágios da gravidez, ao passo que, se fizermos a mesma comparação com um feto de menos de três meses, um peixe daria mais indícios de possuir uma consciência (SINGER, 2002, p. 160-161).



Portanto, a preocupação com a vida não é com qualquer vida: é com a vida humana, mesmo que ainda em situação de promessa para o desenvolvimento de um ser humano. Convém examinar se essa expectativa de vida humana que é o embrião merece a acolhida como sujeito tutelado em qualquer fase da gestação, ou seja, se um feto de dois meses, por exemplo, é apenas um organismo biologicamente ativo ou uma vida, com a carga moral que a palavra carrega. Se se tratasse de uma vida habilitada à preservação, mereceriam maior repulsa social aqueles que atentassem contra seu inviolável direito de existir. Tratando-se de um organismo biologicamente ativo, meramente, tal qual um punhado de células que compõem nossa epiderme ou a amígdala palatina, não haveria sensatez em atribuir àquele que o aborta, nessas condições e nessa fase, uma pena. Para entender qual juízo se afigura mais racional e coerente, é necessário que se coloque em perspectiva a circunstância oposta à vida.



4 A MORTE



A Lei 9.434, de 1997, que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, estabelece exigências para que o cirurgião possa retirar órgãos vitais de uma pessoa, dentre elas a apresentada no artigo 3º:



A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina (BRASIL, 1997).



Segundo a resolução 1.480 de 1997 do Conselho Federal de Medicina, que define os parâmetros sobre a caracterização da morte encefálica, "a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial" (CFM, 1997). Mesmo que outros órgãos estejam em pleno funcionamento, é a falência encefálica que determina a partir de que momento podemos considerar que o paciente não possui mais vida. Não há reivindicações contra tais entendimentos que se equiparem à celeuma criada sobre o aborto. No entanto, a posição de muitos defensores da descriminalização do aborto até determinado período se pauta justamente na questão do cérebro animado atuar como definidor de quem está vivo – e merece ser amparado – e quem não está. Se um indivíduo que tenha os órgãos em exercício pode ser forçadamente morto por causa do estado de falência de seu cérebro, por que um embrião que ainda não possui vida cerebral recebe proteção legal como se se tratasse de uma pessoa completa? 
 

Em 2013, o CFM defendeu, em proposta entregue à comissão do Congresso Nacional que analisava a reforma do Código Penal, que toda mulher tivesse autonomia para interromper a gestação até a 12ª semana. Dentre os argumentos, o fato de que a ilegalidade do aborto é um problema de saúde pública a soçobrar a vida de mulheres de baixa renda; e também o ceticismo sobre o feto ser, até o terceiro mês, uma vida relevante: "O presidente do conselho, Roberto Luiz d'Avila, diz que até 12 semanas (3º mês) o risco para a gestante é menor e o sistema nervoso central do feto ainda não está formado" (BALOGH, 2016). Apesar da contestação gerada – alguns conselhos regionais foram contrários à posição do órgão federal –, pouco se comentou sobre o argumento de que o feto não possui, até o referido prazo, vida cerebral: entre as críticas à posição do Conselho, destacaram-se expressões como direito à vida e obrigação com a vida. O desejo de tutela do feto passa, muitas vezes, primeiro pela avaliação dos sentimentos e depois pelo exame racional, se é que a razão é chamada a tomar lugar na mesa de discussões. Se o feto de poucas semanas é defendido com bravura mesmo sendo apenas um agrupamento celular sem sistema nervoso central formado, perguntamo-nos por que não vemos o mesmo tom na intercessão por aqueles que são desligados de aparelhos hospitalares porque reféns de um cérebro que não funciona mais.


Caso semelhante ocorre com a permissão do aborto de feto anencéfalo. Em 2012, o STF decidiu, por oito votos contra dois, que seria facultado à gestante de feto anencéfalo recorrer ao aborto para ceifar o sofrimento de esperar pelo nascimento de alguém prestes a morrer. O entendimento resultou na arguição de descumprimento de preceito fundamental 54, que repararia o dano sofrido pela mãe que gesta um filho inviável. Na época da contenda, o médico Cristião Rosas, da Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, definiu a condição desse tipo de feto:



A anencefalia é uma patologia que é totalmente incompatível com a vida extrauterina. [O feto] tem apenas o tronco cerebral que mantém os impulsos para o batimento cardíaco e para os movimentos respiratórios. Não existe a parte cerebral somática, que faz a cognição de todos nós, seres humanos. O anencéfalo, por conta desta condição, não enxerga, não ouve, não sente gosto, não tem sensação tátil, não sente frio, não sente calor. Ele não tem cognição, ele não tem contato nenhum com o meio ambiente (GRANDES JULGAMENTOS, 2012).



Ao decidir pela legitimação do aborto de fetos anencéfalos, o STF permitiu que a justificativa médica se sobrepusesse à religiosa em nome da laicidade do Estado. Em sessão, o ministro Marco Aurélio de Mello declarou que "concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado" (idem, 2012). Para alguns comentadores, a licitude da interrupção da gravidez de feto anencéfalo sequer é caso de aborto, mas de antecipação terapêutica do parto, visto que se trata de um morto cerebral e a hipótese de aborto pressupõe existência de vida uterina (BETIOLI, 2015, p. 88).


Os dois votos contrários à proposta, vindos dos ministros Ricardo Lewandowski e Cézar Peluso, foram justificados pela via da competência: ambos avaliaram que não era da alçada da Suprema Corte brasileira julgar tal caso, que pertenceria à esfera de apreciação do Congresso Nacional. Pode-se dizer que o STF entendeu que o mesmo princípio da morte vale para a vida ao decidir sobre o caso dos fetos anencéfalos. A diferença entre um sadio feto de poucas semanas – mas que não ouve, não enxerga, não tem consciência – e um anencéfalo é apenas concernente à potencialidade da vida continuada. O parecer do ministro Luís Roberto Barroso (GRANDES JULGAMENTOS, 2012) demonstra com clareza esse juízo:



[O aborto de feto anencéfalo] constitui um fato atípico que está fora da incidência do Código Penal. A definição de aborto do Código Penal pressupõe a potencialidade de vida extrauterina. O feto anencéfalo não terá vida extrauterina. O direito brasileiro não tem uma definição do momento em que tem início a vida, mas tem uma definição do momento em que ocorre a morte: é quando o cérebro para de funcionar. Pois no feto anencefálico o cérebro sequer começa a funcionar, portanto não há vida no sentido técnico, no sentido jurídico.


 
Afigura-se contraditório que o direito brasileiro saiba definir o instante da morte de um indivíduo, mas não fixe o início da vida sujeita à proteção. Presumimos que as duas condições estão relacionadas: saber o que uma delas representa deveria significar saber o que se pode tomar de seu contrário. Sabemos a que equivale a palavra positivo porque sabemos o que é o adjetivo negativo. Como podemos ter conhecimento do que a morte significa se não sabemos no que a vida consiste? A fala do ministro Luís Roberto Barroso traz à lembrança essa fenda do direito brasileiro, que finge definir a vida, mas parece não estar seguro do que ordena, tanto é que cria espirais de explicações – como vimos a propósito dos termos fecundação e concepção – para se preservar de soar imprudente e vago. Resta-nos indagar se essa lacuna ocorre porque a dúvida é tão gigantesca que até hoje não foi possível chegar a um consenso sólido, se porque legisladores não separam interesses privados – e a religião pertence ao âmbito privado – de interesses públicos, ou se todos os envolvidos em precisar um conceito claro sobre a vida creem que o sono da razão às vezes possa adormecer monstros.



5 ABORDAGENS PARA DESCRIMINALIZAR OU MANTER CRIMINALIZADO



Há dois motivos para este artigo não propor uma discussão sobre a criminalidade do aborto pautado em argumentação erigida por grupos feministas: primeiro, porque muitos dos pontos levantados por tais grupos fogem de nosso fito de ponderar o aborto sob a ótica do direito justo e lógico; segundo, porque os pontos relativos à esfera jurídica – que podem ser pensados sob o prisma da gênese das leis e da filosofia do direito – possuem falhas facilmente apontadas por juristas e estudiosos, muitos deles contrários à legalização. 
 

Dentre os mais conhecidos argumentos para descriminalizar o aborto está o de que sua permissão impediria que mulheres de baixa renda morressem praticando-o de forma clandestina. Enquanto mulheres da classe alta são atendidas por médicos particulares e recebem o amparo necessário para efetuar o procedimento – e não são denunciadas por isso –, as gestantes pobres que carregam filhos indesejados precisam recorrer a meios temerários para alcançar seu objetivo, e algumas dessas tentativas resultam em morte. O aborto já é vastamente realizado. Descriminalizá-lo seria apenas excluir a penalidade para algo que ocorre nos subterrâneos da sociedade e compromete a vida de tantas mulheres. O problema desse raciocínio não está somente em sua recorrência à questão classista “mulheres pobres versus mulheres ricas” – sendo essa a preocupação, bastaria fiscalizar com maior rigor os médicos de consultórios particulares que atuam contra a lei por causas pecuniárias –, mas em considerar que uma ação ilegal praticada por muitos deve se tornar legal. Reis (2001, p. 43-44), juiz aposentado contrário ao aborto, explica a falta dessa conclusão:



Afirma-se, por exemplo, que os milhares de abortos clandestinos ou o nascimento de milhões de 'excluídos' justificariam a sua 'legalização'.

Admitindo-se a verdade desta assertiva, se diariamente realizam-se assassinatos de nascituros inocentes e inermes, também são praticados os mais diversos delitos: homicídios, lesões corporais, estupros, sequestros, estelionatos, falsificações. Se constitui uma impossibilidade evitar totalmente os primeiros, também não se pode impedir completamente os demais – nenhuma sociedade jamais conseguiu erradicar a criminalidade, apesar dos esforços nesta direção.



Questionar se uma norma penal deve permanecer no ordenamento jurídico porque seu desrespeito é corriqueiro pode ser prolífico para apurar se o direito vigente se trata de um direito iníquo que carece de revisão – a pergunta seria: as pessoas cometem esse crime de forma habitual porque de fato estão erradas ou porque tal ato não deveria ser criminalizado? –, mas esse não parece ser o caso da maioria dos grupos que defendem a descriminalização do aborto quando usam a possível falácia do apelo à multidão. 
 

Para os que pedem a permissividade do aborto, também é comum a justificativa de que as mulheres devem ser soberanas do próprio corpo. Tal preceito reivindica que parta delas, e não do Estado, a decisão de dar continuidade a uma gravidez inesperada. Não obstante, pleitear a legalização do aborto com base somente no interesse da mulher e não do ser que ela carrega soa insensato: não se pode querer que uma gestante tenha o direito de exterminar a vida de um feto de cinco meses porque apenas ela é dona das regras sobre o próprio corpo. O feto que se desenvolve não é parte do corpo da mulher como um rim ou um braço: transporta metade de seu código genético, mas é um organismo único que compete com a mãe por recursos e gera conflitos (RIDLEY, 2000, p. 32). Se esse feto atinge uma fase em que percebe o ambiente ao seu redor e possui interesses – fase que não se encontra acordada entre a comunidade científica –, não é a presunção de sua genitora que deve prevalecer sobre sua vontade, a menos que haja uma razão propícia, como é o caso da gravidez que gera risco de vida para a mãe. Rejeitar certas características que nos foram dadas pela natureza é atribuição de uma sociedade civilizada, mas um feto maduro e sensitivo não merece ser morto porque mulheres tiveram o azar evolutivo de serem responsáveis por conceber outro ser humano. 
 

Do lado daqueles que rejeitam a ideia de que o aborto seja legalizado também encontramos inúmeros argumentos mancos. Um deles concerne à sacralidade da lei. Segundo essa posição, o aborto não deve ser permitido e sua apologia deve ser reprovada criminalmente. Quem provoca abortamento em si ou outrem, mesmo que no primeiro mês e alegando explicações científicas para tal conduta – a extrema primitividade do feto como um aglomerado celular em vez de um ser humano passível de proteção –, não merece ter a gravidade de seu ato minorada pela justiça formal: contestar a lei é imperdoável. Essa postura olvida que “o direito é um dinamismo” (GRAU, 2009, p. 130). As leis são mutáveis tanto para o bem – o justo –, quanto para o mal – o injusto. Governos ditatoriais já criaram leis hediondas que serviram aos caprichos de seus déspotas, mas que torturaram e mataram parte da população por motivos triviais. Leis são criadas pelos povos desde a Antiguidade – se fôssemos tomar a ordem jurídica como algo venerável, muitos de nós estaríamos ainda sob a égide da Lei das Doze Tábuas. Se o direito local fosse nosso parâmetro irrefutável de moralidade, acharíamos certo abortar na Holanda, mas não no Chile; condenaríamos casamentos infantis quando pisando em terras brasileiras, mas aprovaríamos casamentos forçados entre meninas e adultos na Arábia Saudita. Além disso, não haveria apoio às ações da ONU para erradicar tratamentos que consideramos desumanos, mas que são invisíveis para as leis de alguns países atrasados no direito de mulheres, crianças, homossexuais e pessoas com deficiência. É cômodo que alguém pense que as leis não devem ser discutidas quando as vigentes satisfazem sua visão de como o mundo deve ser. 
 

Outro ponto reproduzido por essa ala é o de que a lei de Deus não permite o aborto, um pensamento que pode se tornar extremo: "E o aborto em decorrência de estupro não pode ser autorizado, porque o ser concebido não pode ser punido por fatos não queridos que determinaram sua vida" (BICUDO, 1997.). Justificar a criminalidade do aborto fundamentado no desejo de Deus é sinal de desrespeito à laicidade do Estado, atido à aplicação de normas racionais que contemplem a todos de forma justa, não importando a religião ou o juízo filosófico daqueles que serão regidos por elas. Se a ciência pacificar o entendimento sobre o início da vida digna de amparo a partir de 12 semanas de gestação, não é tarefa do legislador impedir que uma mulher possa abortar antes desse período porque tal conduta contraria o desígnio de Deus. Ademais, o Deus cristão não é uma entidade universal que abarca todas as crenças: se há, no Brasil, cidadãos que são politeístas ou ateus, e o Estado é presumidamente laico, não é correto que o cristianismo seja tacitamente eleito para orientar a feitura das leis.



6 LEGISLADORES E A JUSTIÇA



Países mais desenvolvidos que o Brasil permitem que o aborto, por opção da mulher, seja realizado até determinada semana. Isso não significa que nossa legislação deva fazer o mesmo – mas pode significar que nossos legisladores tomem inspiração do método científico e sejam levados a refletir por que há países desenvolvidos que permitem o aborto enquanto nós o criminalizamos em qualquer fase. De acordo com pesquisa realizada em 2008, 68% dos brasileiros são contra mudanças na lei que regulamenta o aborto (DATAFOLHA, 2008). O percentual é o mesmo entre as entrevistadas do sexo feminino. Ligeiramente, poder-se-ia inferir que a lei está de acordo com a vontade da população. Mas isso nem sempre acontece, e está longe de ser regra que os responsáveis pelo ordenamento jurídico tomem do povo que representam a justificativa para criação ou revogação de leis. Em pesquisa realizada em 2004, 84% dos brasileiros se declararam favoráveis à redução da maioridade penal (idem, 2004). Em 2015, o percentual subiu para 87% (idem, 2015). A lei, todavia, continua a mesma. 
 

O mandato representativo dos ocupantes de cargos legislativos não vincula seu representante aos clamores de seus representados, pois não se trata de uma relação contratual que cria obrigações jurídicas (SILVA, 2016, p. 141). Tal relação pode ser salutar por não submeter o legislador a aprovar leis que atendam pedidos injustos de eleitores pouco esclarecidos, despreocupados com as minorias ou que enxergam a sociedade como território maniqueísta. Sua faceta doentia, em contrapartida, pode se mostrar quando o representante deixa de atender a um apelo popular não porque entenda que o que se pede é errado ou injusto para o coletivo, mas porque ele, caprichosamente, discorda do apelo. O legislador não legisla para seus eleitores: ele determina regramentos de ordem legal que atingirão toda a população. Se sua escolha se pautasse somente na vontade popular, isso provaria que a existência de seu cargo é vã. Pautando-se somente no próprio arbítrio, criaria uma espécie de absolutismo dentro da democracia. Ao votar pela criação ou revogação de uma lei, cabe a ele ser o interlocutor entre o que clama o povo e o que é favorável ao povo como um todo, mesmo sendo uma situação que pode produzir oposição de interesses. A palavra final deve ser fundamentada em evidências e motivos racionais para que não fira a coletividade:



Escolha significa discricionariedade, embora não necessariamente arbitrariedade; significa valoração e 'balanceamento'; significa ter presentes os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise linguística puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia. (CAPPELLETTI, 1993, p. 33)



Há razão para exame quando a maioria da população se declara contrária à permissividade do aborto. Mas se nosso direito não toma a vontade popular – que pode estar errada – como parâmetro essencial para decidir mudar ou permanecer como está, não é justo que deixe de ser sistêmico e coerente em nome de uma tradição que não se aplica mais em países desenvolvidos que cotejamos em tantas outras searas. O que os países que legalizaram o aborto entendem é que não há vida digna de tutela num feto de poucas semanas, e por isso não é correto obrigar a mulher a dar continuidade a uma gestação de um ser indesejado que não possui interesses. O feto de poucas semanas é como o feto anencéfalo: não sente dor, não tem autoconsciência, é um morto cerebral. Que receba tratamento tão mais nobre que um adulto com morte cerebral ou um feto anencéfalo somente porque é uma vida promissora não é uma justificativa adequada para seu favoritismo: “se falamos […] em vida humana em potencial, então o feto inviável pode ser considerado um ser humano adulto em potencial tanto quanto o feto viável” (SINGER, 2002, p. 149). Pelo fraco argumento da potencialidade, mesmo o embrião que ainda não passou pelo processo de nidação seria uma vida merecedora de amparo por se tratar de um ser em desenvolvimento dentro do corpo da mulher. 
 

Em O caso dos denunciantes invejosos (DIMOULIS, 2015), Lon L. Fuller propõe uma situação em que direito e justiça se enfrentam: no chamado regime dos Camisas-Púrpuras, muitas pessoas denunciaram às autoridades seus inimigos pessoais por realizarem atividades que eram proibidas pelo governo, como ouvir rádios estrangeiras ou tecer críticas ao Estado em conversas particulares. Os denunciados foram mortos por causa das denúncias dos invejosos. Após a queda do regime, caberia ao leitor, como hipotético Ministro da Justiça, julgar as ações dos denunciantes – que sabiam agir de forma injusta, mas de acordo com a lei. Deveriam ser condenados por agir de acordo com o ordenamento jurídico imposto pelo efêmero regime porque cabia a eles desrespeitar o que seria uma notória lei injusta? A partir dessa história, traça-se uma repercussão sobre o papel do cidadão perante um direito que não é correto. A trama fictícia pode ser aqui usada para fazer paralelo com a questão do aborto. Havendo clara injustiça em considerar que um feto de dois meses é um ser humano passível de tutela e que matá-lo corresponderia a um tipo de assassinato, como deveria agir o médico que recebe uma mulher grávida suplicante em se desfazer do ser que está em seu ventre? Supondo que nossa lei sobre o aborto está atrasada e que uma mulher engravidou após falha de método contraceptivo, deverá ela, que nunca quis ser mãe, prosseguir a gestação indesejada de um ser vivo que não tem senciência, ou poderá infringir a lei em nome de um entendimento que tem respaldo no direito de outros países e de parcela da comunidade científica?



Muitas vezes constatamos um forte descompasso entre os mandamentos do legislador e a solução que é considerada justa pelo intérprete do direito ou pela maioria da população.

Em primeiro lugar, o descompasso pode ser devido às insuficiências do legislador. Isso ocorre quando o regulamento genérico não se ajusta a um caso concreto ou quando a evolução social tornou insatisfatório o próprio regulamento.

Em segundo lugar, o descompasso entre o legalmente imposto e aquilo que é considerado justo pode ser devido a uma legislação que protege os interesses políticos e econômicos de determinados grupos sociais, prejudicando a maioria da população. (DIMOULIS, 2015, p. 20-21)



Até o momento, não foi dada uma explicação satisfatória, coerente e laica para impedir que o aborto seja realizado até certo período. O legislador malogra a clareza e objetividade do direito ao não determinar, com precisão, quais critérios estabelecem o valor de uma vida digna de proteção jurídica, e caímos em contrassenso ao tentar teorizar o que nossas leis entendem por vida, já que elas somente se comprometeram em definir a morte. Ao considerarmos que a penalização dos casos de aborto provocado não abrangidos pela lei é injusta, a única medida segura a ser tomada é buscar a mudança da própria lei, que deveria acompanhar a evolução social em vez de se prender aos costumes.



O objetivo do direito é a paz. A luta é o meio de consegui-la. Enquanto o direito tiver de repelir o ataque causado pela injustiça – e isso durará enquanto o mundo estiver de pé – ele não será poupado.

A vida do direito é a luta, a luta de povos, de governos, de classes, de indivíduos.

Todo o direito do mundo foi assim conquistado, todo ordenamento jurídico que se lhe contrapôs teve de ser eliminado e todo direito, assim como o direito de um povo ou o de um indivíduo, teve de ser conquistado com luta. (IHERING, 2010, p. 35)



Aos que compreendem a atual lei de criminalização do aborto como injusta, mas conhecem casos de pessoas próximas que praticaram aborto no início da gestação – quando o feto é menos consciente e senciente que muitos animais que são comidos com naturalidade no jantar –, cabe o papel da compreensão e da desobediência, ou seja, agir de acordo com uma base moral racional e não se permitir transformar num denunciante invejoso. Não se busca, com isso, incentivar o exercício arbitrário das próprias razões ou a falta de cuidado contraceptivo porque a criminalização do aborto é moralmente errada quando aplicada às primeiras semanas. Ocorre que nossas leis não são incontestáveis e nem sempre será viável esperar que a lei mude para que uma ação justa esteja de acordo com ela. “Se um homem acredita que tem o direito de violar a lei, deve então perguntar se faz a coisa certa ao exercer esse direito. […] Não deve ir além dos direitos que, de boa-fé, ele pode reivindicar e não deve incluir atos que violem os direitos alheios” (DWORKIN, 2002, p. 301). Se atentar contra um feto de poucas semanas fosse violar um direito alheio, haveria o mesmo parecer quanto ao aborto de fetos anencéfalos e ao desligamento de aparelhos de pessoas com morte cerebral. A única vida que os cidadãos têm para viver é muito curta para depender de regras jurídicas que ainda não ajustaram suas medidas de valor para assuntos que nos dizem respeito de maneira muito urgente.



7 CONCLUSÃO



Somente em três situações o aborto é permitido no Brasil: estupro, risco de vida para a mãe e feto anencéfalo. Se realizado sem se encaixar nessas exceções, o aborto é criminoso e pode ser punido com detenção. Alega-se, com isso, que se está a proteger a vida do feto. Trata-se de uma vida genuína, e nos propusemos a questionar se apenas por causa disso ela seria digna de tutela. Muitos países tomados como referência em avanços sociais e científicos já permitem que a mulher possa abortar, por sua vontade, desde que respeite um limite de segurança, tanto para ela quanto para o feto. O limite de segurança para o feto ocorre porque a partir de certo período há o desenvolvimento do sistema nervoso central, responsável principalmente pelos sentidos. Nesse momento, o feto deixa de ser um aglomerado celular para se tornar um organismo que percebe o que está ao seu redor. Sendo passível de dor e respondendo a estímulos, o feto se transforma numa vida com interesses. Entretanto, mesmo antes de chegar a esse ponto o direito brasileiro supõe ser seu dever proteger a vida do feto. Para não afetar moralismos advindos em grande parte de grupos religiosos, a discussão sobre o início da vida merecedora de amparo não avança. 
 

Pessoas que têm morte cerebral podem ser “plenamente mortas” por se considerar que se seu cérebro não funciona, não há vida digna de tutela. Fetos anencéfalos podem possuir quase todos os órgãos em atividade, mas a ausência de cérebro marca seu destino antes do esperado: é permitido que suas genitoras os abortem. Por que a vida cerebral é qualificada para definir quem merece viver e quem merece morrer nos casos citados, mas não recebe importância quando precisamos estabelecer em que instante um feto precisa ser amparado pela lei? Um feto que não tem vida cerebral tem a mesma inconsciência e falta de sentidos que um adulto com morte encefálica ou um feto anencéfalo. Não é coerente que se usem parâmetros distintos para casos análogos. 
 

Em Portugal, o aborto passou a ser permitido a partir de uma demonstração de vontade popular. No Brasil, um referendo não teria o mesmo resultado, como apontam pesquisas sobre o aborto. Nem por isso deveríamos deixar de legalizá-lo: a vontade da maioria nem sempre é a melhor solução para o coletivo. Se o Conselho Federal de Medicina defende que antes da 12ª semana não há vida relevante no feto e temos dúvida a respeito dessa linha de passagem temporal muito perigosa – por questão de dias, ceifaríamos a vida de alguém que nada sente ou de um ser que já possui alguns sentidos –, o Brasil poderia adotar o entendimento português: dez semanas como limite para a realização do aborto nos parece um prazo seguro para não matar indevidamente quem tem interesse em viver. Em dois meses e meio é possível que uma mulher decida se deseja ou não permitir o desenvolvimento de um bebê inesperado. Esse prazo não ofenderá seu direito de planejar uma família conforme queira, nem violará uma vida que começa a se perceber enquanto tal. Se não discutimos a legalização do aborto em termos parecidos é porque anseios egoísticos vêm à frente do que seja melhor para a população. Quando a justiça falha em sua incumbência de ser justa, resta à parte marginalizada da sociedade recorrer a seus meios para se proteger de leis atrasadas. Causa desconforto saber que uma prática fundamentada e permitida em outros países pode levar, em nosso país, à prisão. O Brasil aprendeu a se tornar emergente em questões econômicas e ganhou os olhares de outras nações. Falta que suas leis também deixem de ser leis de terceiro mundo e que o Estado pratique a laicidade pela qual julga ser guiado.



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